論最高行政法院104年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議與行政程序法第127條之修正

壹、關於實務見解之爭議

1. 行政機關向人民請求返還公法上不當得利時，如有法律之明確授權，固得以行政處分命相對人返還。縱欠缺法律之明確授權，如行政機關與相對人係處於權力服從之從屬關係，或給付原係依據行政處分而提供，其後法律上原因消滅，行政機關請求返還此公法上不當得利時，均得以行政處分命相對人返還公法上不當得利，此即德國法上所謂之「反面理論」(註1)。
2. 行政執行法第11條所稱公法上金錢給付義務之執行名義，通常為以金錢給付為內容之行政處分。原處分機關依職權撤銷違法授益處分而有溯及既往失效之情形，並依個別作用法規或行政程序法第127條第1項規定，命受益人限期返還所受領之給付，係基於職權及主觀之效果意思，就公法上具體事件所為之決定，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，則此公函即係依法令所為之行政處分，具有形成及下命處分之性質。如受益人逾期不履行者，自得依行政執行法第11條第1項規定以該行政處分為執行名義移送行政執行處強制執行。
3. 行政講究主動、積極與效率，於法律許可之多種作為方式中，行政機關基於行政效率之考慮，及自我實現行政目的之職能，有義務選擇最有效能之行政作為手段，以達成其施政目標。而行政法院存在之目的，主要係提供人民於其權利受侵害時救濟之管道，而非代替行政機關為行政處分。如行政機關放棄自身之行政作為手段，或自認其命人民為財產上給付之表示，非行政處分，而訴諸法院判決之強制作用來完成其自身應負之行政任務，即難謂在行政訴訟制度上具有權利保護之必要性。
4. 人民對於撤銷授益處分之處分本得提起行政救濟，如又認行政機關得另提起返還公法上不當得利之給付訴訟，程序上將造成同一爭議重複進行行政爭訟，應如何審判及判決歧異之困擾。故行政機關起訴請求返還本件公法上不當得利，其訴欠缺權利保護必要，在法律上顯無理由。（臺北高等行政法院90年度訴字第1724號判決意旨參照）。

二、最高行政法院104年度6月份第1次庭長法官聯席會議（一）
按行政程序法第127條第1項規定，目的在使行政機關所為授益行政處分因違法經撤銷等原因而溯及失其效力，受益人應返還因該處分所受領之給付，其條文立法原係繼受德國聯邦行政程序法第48條，但並未有如該法第49條之1第1項後段之規定「應返還之給付，以書面之行政處分核定之」而賦與行政機關得以行政處分命人民為給付之法律基礎。本件原告雖有將申購之優惠漁船油用於從事非漁業行為，而該當漁業動力用油優惠油價標準第13條第1項第7款之規定，惟該標準內並未另賦與主管機關得以行政處分命人民為給付之依據，該規定僅係重申漁業人應返還公法上不當得利之意旨，並不得解為主管機關有單方以行政處分裁量命漁業人返還不當得利之核定權。至行政執行法施行細則第2條第4款所稱之「其他公法上應給付金錢之義務」應指除該條第1至3款稅款等外，得由行政機關單方以行政處分裁量核定人民金錢給付而言，惟本件被告機關既未有得單方以行政處分裁量命原告返還不當得利之核定權，自無由依行政執行法第11條第1項以處分文書或書面通知限期履行作為執行名義，而須另行提起給付訴訟，以取得執行名義。本件被告機關以函文通知漁業人繳回優惠油價補貼款，並未對外直接發生下命原告繳回優惠油價補貼款或確認給付種類、金額之法律效果，核屬觀念通知，而非行政處分。

貳、行政程序法第127條之增修

1. 原條文第1項及第2項未修正。
2. 增訂第3項規定行政機關應以書面行政處分確認返還範圍，並限期命受益人返還不當得利。
3. 惟考量受益人或有對前開命返還之處分不服而提起行政救濟之情形，為避免行政機關於上開處分未確定前，即移送行政執行，惟行政處分因救濟而被撤銷，致受益人權益遭受損害，爰增訂第4項，以保障其權益。

参、學者評析

於最高行政法院104年6月份庭長法官聯席會議決議中明文：「行政程序法第127條第1項規定……並未賦與行政機關得以行政處分命人民為給付之法律基礎。」似有間接否定凡未有法律明文，即不得為行政處分之意涵，若依此見解，不僅行政「形式自由選擇原則」形同崩潰，而且也將「法律保留原則」推向另一個保留高峰。然法律行為形式本身乃中性手段，行政處分及行政契約均如此：其有可能是侵益行為，亦有可能是授益行為，只要控制侵益行政有法依據，即可有效管制行政權之運作，不必連行政權所選擇之手段都須之以法律明文，否則行政判斷形式空間選擇權，將會被立法者剝奪殆盡，行政權核心之手段彈性喪失。

肆、結論